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垃圾短信滿天飛 誰來阻止？
2011/02/28
新聞背景
2月16日，全國首例對群發(fā)短信提起公訴的案件在北京市西城法院審理。4名男子因使用短信群發(fā)器發(fā)出上千萬條商業(yè)廣告短信，被指控非法經(jīng)營罪。
案情并不復(fù)雜，據(jù)檢方指控：四川來京人員向長全，自2009年5月至2010年3月被抓，用軟件生成北京地區(qū)的手機號段，通過短信群發(fā)器發(fā)送售樓廣告、家具廣告、彩鈴、手機游戲等各類信息，平均每周發(fā)出30萬條左右，經(jīng)營額達34萬余元。
代客群發(fā)短信 是商機還是陷阱
向長全在法庭上供述稱，其從四川來北京打工后，在馬甸郵幣市場承租了一個攤位賣手機卡和群發(fā)器等，經(jīng)常有客戶到他柜臺上問是否能夠承接群發(fā)短信的業(yè)務(wù)，向長全覺得這是個商機，于是開始承接代客戶群發(fā)短信的業(yè)務(wù)。他說，他幫客戶群發(fā)一條短信收費3分錢左右，他利用放置在其承租房里的十幾臺群發(fā)器和幾臺電腦，一天就能幫客戶發(fā)送上百萬條短信。除去黃、賭、毒和賣發(fā)票的違法短信外，其余的短信內(nèi)容他都承接發(fā)送。周彥峰等委托他發(fā)的絕大部分都是售樓短信。短信的內(nèi)容和發(fā)送手機號段都是客戶提供�？蛻粼诂F(xiàn)場見證他發(fā)完短信后即給他現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬結(jié)算。
30歲的周彥峰先后注冊了兩家廣告公司，承接房地產(chǎn)公司的夾頁和直投廣告業(yè)務(wù)。為了滿足開發(fā)商的需求，周彥峰通過向手機用戶群發(fā)售樓短信幫開發(fā)商做廣告賺錢，后來因為他自己的群發(fā)器壞掉了，便委托向長全代發(fā)售樓短信。周彥峰稱公司的業(yè)務(wù)忙不過來，于是找來表弟邵浩然幫忙。周彥峰和邵浩然的非法經(jīng)營數(shù)額為20余萬元。檢方出示的委托合同顯示北京的幾家知名房地產(chǎn)公司，都曾委托周彥峰群發(fā)過售樓短信。
徐旭是一家企業(yè)的業(yè)務(wù)代表，他所在的公司承接了搜狐等公司的游戲推廣業(yè)務(wù)，他也委托向長全群發(fā)過三四百萬條商業(yè)短信。徐旭稱，他曾為搜狐發(fā)送過100多萬條推廣短信。還幫助深圳一家公司群發(fā)過三四百萬條商業(yè)短信，經(jīng)營數(shù)額達30余萬元。
檢察官認為，4名被告在沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的情況下，非法經(jīng)營群發(fā)短信業(yè)務(wù)，且數(shù)額較大，其行為已觸犯刑法，應(yīng)以非法經(jīng)營罪追究刑事責任。
是犯罪還是商業(yè)行為
4名被告對起訴書指控他們犯有非法經(jīng)營罪的犯罪事實和罪名都不持異議。同時4人都稱，他們在當初群發(fā)垃圾小廣告短信時，都不知道這是一種犯罪行為，而認為是一種商業(yè)行為。
4名被告的辯護律師為被告做了無罪辯護。向長全的辯護律師認為，向長全沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，代理群發(fā)短信是一種行政違法行為，符合行政處罰的情形。目前出臺的非法經(jīng)營罪相關(guān)條款和司法解釋列舉了很多構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為，但卻沒有將群發(fā)短信行為納入非法經(jīng)營罪中。而且《電信條例》、《廣告法》等其他法律法規(guī)也都沒有提到要追究群發(fā)短信的刑事責任。因此，不應(yīng)追究此案被告的刑事責任。
法律圓桌
主持人：長期以來，哪一個手機用戶不曾被垃圾短信騷擾？工業(yè)和信息化部《2010年上半年手機短信息狀況調(diào)查報告》數(shù)據(jù)顯示，只有0.7%的用戶表示沒有收到過垃圾短信，用戶每周平均收到的垃圾短信數(shù)量為12條，用戶平均每月在垃圾短信攔截產(chǎn)品的預(yù)算費用為2.17元。近年來，呼吁懲治垃圾短信的報道屢屢見諸各類媒體，手機持有者對垃圾短信的反感、苦惱甚至憤怒之聲不絕于耳。一面是短信廣告業(yè)蓬勃發(fā)展，一面是信息接收人的合法權(quán)益被侵害。治理垃圾短信的困境究竟在哪里？如何突破困境，維護信息接收人的合法權(quán)益？
這起全國首例因群發(fā)短信涉嫌非法經(jīng)營罪的案件標志著發(fā)垃圾短信滋擾市民生活的行為有望首次被定罪。但仔細思量，4名被告被起訴的罪名是“非法經(jīng)營”，而非垃圾短信。群發(fā)行為的制止，純屬查獲非法經(jīng)營帶來的意外之喜假使他們獲得相關(guān)業(yè)務(wù)資質(zhì)，群發(fā)短信屬于“合法經(jīng)營”，誰能阻止得了垃圾短信如“子彈飛”？
在手機日益成為個人信息終端的今天，群發(fā)垃圾短信無疑侵犯了私人空間。據(jù)此，法律該如何保護公民的合法權(quán)益呢？
垃圾短信法律維權(quán)的困境和尷尬
國鵬律師事務(wù)所律師、天津政法干部管理學(xué)院副院長 王澤慶：
從民事責任角度看，群發(fā)垃圾短信行為無疑侵害了公民的生活安寧，也給個人信息安全造成威脅。被垃圾短信騷擾的公民雖然可以通過通信運營商開通的垃圾短信舉報平臺進行舉報，當舉報事實被認定，運營商會進行刪除、屏蔽等處理，從而達到停止侵害、防止損害擴大的效果，但對于已經(jīng)造成的相應(yīng)損害的賠償卻很困難，遭遇了維權(quán)尷尬。
首先，公民如起訴追究短信發(fā)送商或是其委托人的侵權(quán)責任，必然需要知悉明確的侵權(quán)主體，并就損害事實的存在、侵權(quán)主體與造成損害后果的因果關(guān)系進行舉證，這些均需要運營商的支持。而事實是，短信發(fā)送商向通信運營商支付的群發(fā)服務(wù)費是通信運營商營業(yè)收入來源之一，通信運營商本身便是短信群發(fā)的獲利者，嚴格意義上講，通信運營商也應(yīng)對因其審核監(jiān)管不到位導(dǎo)致垃圾短信擾民行為的損害承擔相應(yīng)民事責任。而要求運營商提供危及自身利益的相關(guān)證據(jù)，顯然很困難。其次，由于缺乏相應(yīng)規(guī)定，垃圾短信侵權(quán)賠付標準的確定也成為維權(quán)的一個障礙。最后，被侵權(quán)的單個個體通過仲裁或訴訟等途徑維權(quán)無疑要耗費大量的時間、精力、金錢成本。
群發(fā)垃圾短信行為 涉及行政及刑事責任
天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師 崔文�。�
目前，我國關(guān)于發(fā)送垃圾短信的行政責任與刑事責任的規(guī)定，散見于《電信條例》、《廣告法》、《治安管理處罰法》、《國家安全法》、《刑法》等法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院工商、電信主管機關(guān)制定的規(guī)章中。
根據(jù)《電信條例》的有關(guān)規(guī)定，任何組織或者個人利用電信網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、傳播含有法律、行政法規(guī)禁止的內(nèi)容的信息即違法不良類信息，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)以及電信管理機關(guān)依法予以行政處罰。
根據(jù)《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違法從事廣告活動，依照《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由工商行政管理機關(guān)依法責令停止發(fā)布，并處以罰款、沒收廣告費用、停止廣告業(yè)務(wù)等行政處罰。
《治安管理處罰法》第42條第5項規(guī)定，多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。根據(jù)這一規(guī)定，發(fā)送其他垃圾短信三次以上，干擾他人正常生活的，公安機關(guān)可以依法予以行政處罰。
本案犯罪嫌疑人被追究刑事責任乃因其沒有取得增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而接受他人委托群發(fā)短信，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而現(xiàn)實生活中不乏存在已經(jīng)取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的公司以經(jīng)營群發(fā)短信的業(yè)務(wù)牟利，但由于我國現(xiàn)行《刑法》并未針對群發(fā)垃圾短信行為規(guī)定相應(yīng)罪名，也即，擁有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的公司便不會因制造并群發(fā)垃圾短信而被追究刑事責任，但根據(jù)《治安管理處罰法》之相應(yīng)規(guī)定，該行為可能構(gòu)成行政違法而受到行政處罰。
完善立法是治理垃圾短信的根本
國鵬律師事務(wù)所律師 魏學(xué)春：
加強立法，此謂治理垃圾短信的根本。各級立法機關(guān)必須盡快加強相應(yīng)法律法規(guī)的修訂和完善，從民法、行政法和刑法等各個方面加強立法，筑起一面立體“防火墻”。
在民事法律領(lǐng)域，明確規(guī)定公民個人或者電信監(jiān)管部門（代表受騷擾的用戶）等可以作為民事訴訟主體起訴短信發(fā)布者和受益者，提高相關(guān)責任主體的違法成本，減弱其內(nèi)在經(jīng)濟驅(qū)動力。在行政法上，改變過去多家均能管，但管理不到位、職責不清晰的局面，亟待精簡執(zhí)法主體，明確主管部門和職責，加強對通信運營商的主動監(jiān)管力度和對垃圾短信發(fā)布者及受益者的打擊力度。加快制定出臺相關(guān)通信短信息服務(wù)的管理規(guī)定，對通信運營商、電信增值業(yè)務(wù)服務(wù)商及其委托人的義務(wù)和責任明確規(guī)定，使國家公權(quán)力盡快介入通信管理中，改變以往過分信賴通信運營商及行業(yè)自律的做法。在刑事法律領(lǐng)域，對于一些虛假信息和涉黃、涉毒等違法內(nèi)容的，全國人大常委會可以進行立法解釋或者由最高人民法院進行司法解釋，明確適用刑法中的相應(yīng)犯罪條款（如詐騙、傳播淫穢物品等類犯罪），以加強刑罰上的威懾力度。
他山之石，可以“借鑒”
國鵬律師事務(wù)所張皆娜律師：
要規(guī)制垃圾短信群發(fā)行為，我們或可借鑒其他國家成熟經(jīng)驗：
加大技術(shù)研發(fā)投入，通過技術(shù)創(chuàng)新實現(xiàn)對短信有效監(jiān)控。韓國采取機號一體手機號碼入網(wǎng)登記制，手機短信發(fā)送后，不僅會立刻在系統(tǒng)的存儲單元中留下發(fā)送方的手機號碼，還能根據(jù)號碼查到發(fā)送方的名字、地址等信息，如此一來便于行政執(zhí)法主體監(jiān)管和受侵害者維權(quán)。
日本通信運營商很重視對短信息的審核、監(jiān)控、限制。其最大的移動通信運營商多科莫公司斥資270億日元，建設(shè)了非法短信監(jiān)控系統(tǒng)，可自動屏蔽一天內(nèi)發(fā)送量超過200次的短信。
施行廣告短信手機用戶許可制度，違規(guī)者將被追究相應(yīng)法律責任。德國2003年通過的《聯(lián)邦反垃圾郵件法案》中規(guī)定，向用戶推銷商品和服務(wù)的手機短信均要征得用戶的書面同意，從21時至次日8時發(fā)送的廣告需要再次征得用戶同意。
英國政府在2003年立法規(guī)定兜售產(chǎn)品的垃圾信息為犯罪行為。商業(yè)公司使用手機號碼、郵件地址等個人信息必須事先得到允許。一旦違規(guī)，散播者在地方法庭最高可能被罰款5000英鎊。
在美國，向手機用戶發(fā)布消息必須得到用戶明確的許可，違反者將會受到處罰，罰款金額最高可達600萬美元和1年的監(jiān)禁。
天津網(wǎng)-天津日報
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